Opinião

A caminho de um tribunal internacional de investimento estrangeiro?

justiça

Desejando manter uma solução internacional, a União optou pela criação de tribunais especializados nos seus acordos internacionais de investimento.

1. Num Estado de direito, todos têm direito a ser indemnizados pelos prejuízos decorrentes da privação ou lesão dos seus direitos pelo Estado. O mesmo vale para os investidores estrangeiros, especialmente quanto aos direitos protegidos por acordos internacionais de investimento, que têm proliferado nas últimas décadas, e que consagram a proteção recíproca dos investidores de ambas as partes, como meio de atração do investimento direto estrangeiro (IDE).

Em alternativa aos tribunais nacionais – considerados inadequados por causa da falta de expertise nessa área jurídica, dos grandes atrasos nos processos e, por vezes, da suspeita de parcialidade -, quase todos os acordos internacionais de IDE (incluindo aqueles de que Portugal é parte) preveem a arbitragem internacional ad hoc dos litígios por alegada violação dos direitos dos investidores (mecanismo conhecido pela sigla ISDS – Investor-to-State Dispute Settlement).

2. Tendo a União Europeia herdado essa solução dos Estados-membros, quando a regulação do IDE passou para a sua competência no Tratado de Lisboa, ela acabou, porém, por ser rejeitada pelo Parlamento Europeu, no seguimento de uma consulta pública lançada pela Comissão Europeia. Desejando manter uma solução internacional, a União optou pela criação de tribunais especializados nos seus acordos internacionais de investimento.

Ao contrário da arbitragem – que é de iniciativa privada e em que o investidor nomeia um dos árbitros e acorda no terceiro árbitro -, trata-se agora de um tribunal público permanente, composto por juízes independentes, nomeados em comum pelos Estados contratantes, sem nenhuma intervenção dos investidores interessados, havendo também um tribunal de recurso, o que não sucede no ISDS arbitral. Além disso, a nova solução salvaguarda explicitamente o “direito a regular” dos Estados (ou da União, sendo caso disso) em defesa do ambiente, da saúde, etc., como limite aos direitos dos investidores.

3. Chamado a pronunciar-se sobre essa solução no caso do acordo com o Canadá (conhecido pela sigla CETA), o Tribunal de Justiça da União Europeia acaba de decidir que ela não é incompatível com o direito constitucional da União, pelo que pode avançar a criação do tribunal.

Com esta decisão fica também aberta a ratificação dos acordos com Singapura e com o Vietname, que consagram a mesma solução judicial. Foi igualmente validada a opção da Comissão Europeia (e da União) para criar ulteriormente um tribunal multilateral de investimento, aberto a todos os países, incorporando os tribunais entretanto criados bilateralmente.

Ao importar para o plano internacional as instituições próprias do Estado de direito, esta solução inovadora constitui também um importante contributo para a constitucionalização da ordem económica internacional.

Professor da Universidade de Coimbra e da Universidade Lusíada Norte

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