Opinião

A DAC 6 e as questões que a rodeiam

Inês Lobo Vicente

A Lei que transpõe para o ordenamento jurídico português a Diretiva (UE) n.º 2018/822 do Conselho (“DAC 6”), relativa à troca automática de informações obrigatória no domínio da fiscalidade em relação aos mecanismos transfronteiriços a comunicar, encontra-se, à data da redação do presente artigo, para promulgação (ou veto) pelo Presidente da República, sendo expectável, em caso de promulgação, que seja publicada em Diário da República brevemente.

A Diretiva elenca várias situações em que um mecanismo é sujeito a reporte às autoridades fiscais nacionais, consoante se encontrem preenchidas uma (ou mais) de 15 características-chave e, sempre que aplicável, satisfeito o teste do benefício principal.

Por sua vez, o diploma que transpõe a DAC 6 para Portugal, apesar de conter algumas definições – as quais advêm da própria Diretiva –, é ainda bastante amplo e omisso em muitos domínios. Com efeito, colocam-se várias questões, umas de índole teórica, outras de caráter prático, que carecem de resposta, por forma que as obrigações dos intermediários (ou contribuintes relevantes, conforme o caso) sejam cumpridas com sucesso e atempadamente.

Poderá ser dado como exemplo o teste do benefício principal. Sabemos, pois a legislação (a europeia e, uma vez transposta, a portuguesa) nos indica, qual a definição deste teste: o teste considera-se satisfeito “se for possível determinar, sem dúvidas razoáveis, que a obtenção de uma vantagem fiscal, na esfera jurídica do contribuinte relevante ou de terceiro, é o benefício principal ou um dos benefícios principais que, objetivamente e à luz de todos os factos e circunstâncias pertinentes, pode razoavelmente esperar-se do mecanismo”. Mas esta definição é teórica e vaga, deixando ao intermediário/contribuinte relevante [(ou, na verdade, à Autoridade Tributária e Aduaneira (“AT”)?] o preenchimento deste conceito.

Por exemplo, de que forma podemos apurar a “vantagem fiscal” do mecanismo? Como se afere se essa vantagem fiscal é “o benefício principal ou um dos benefícios principais que (…) pode razoavelmente esperar-se do mecanismo”? Conseguiremos certamente preencher o conceito, mas não através do diploma legal. Originando a observância do teste do benefício principal, quando aplicável, a obrigação de se reportar o mecanismo, é crucial que seja claro para todas as partes em que circunstâncias aquele se encontra cumprido.

Outro tema de discussão prende-se com o conceito de “intermediário”. Novamente, a sua definição encontra-se plasmada no diploma legal, mas quando os contribuintes se deparam com algumas questões concretas, nem a DAC 6, nem aquele, facultam uma resposta objetiva. Por exemplo, quem será o intermediário (a existir algum) quando o mecanismo é concebido por departamentos fiscais internos dos contribuintes?

Adicionalmente, o facto de um intermediário poder estar isento do dever de comunicação, em razão de sigilo profissional ou contratual, deve igualmente ser tido em consideração, nomeadamente pelo facto de nestes casos a obrigação de reporte passar a estar na esfera do contribuinte e este último, por algum motivo, poder não reportar o mecanismo em causa. De facto, seria positivo que a lei respondesse de forma objetiva sobre o tipo de informação que deve ser mantida pelo intermediário de modo a que tal isenção lhe pudesse ser aplicada e, paralelamente, que o regime sancionatório fosse distinto dos casos em que a obrigação primária e principal recai sobre este último (e não similar aos casos de obrigação de reporte principal), dado tratar-se de uma obrigação de carácter subsidiário.

De igual modo, as próprias características-chave não são isentas de dúvidas. Sendo umas mais claras do que outras, em diversos casos se suscitam questões em torno das mesmas e se dado mecanismo cai, ou não, no dever de comunicação.

Por forma a facultar clarificações sobre o regime, as autoridades fiscais de alguns Estados-Membros procederam à emissão de orientações, preenchendo conceitos e facultando diretrizes sobre questões práticas dos intermediários e contribuintes em relação a situações em que um mecanismo é passível de reporte.

Similarmente, em seu benefício e em nome do princípio da colaboração e da boa-fé que deve pautar a relação com os contribuintes, urge que a AT emita, também ela, o mais brevemente possível, orientações referentes à transposição da DAC 6 em Portugal, prevenindo, por um lado, que os serviços sejam assoberbados com pedidos de esclarecimento e comunicações redundantes e, por outro, que esta obrigação de relato, de tamanha importância nos dias que correm, possa ser cumprida de forma linear, sem conflitos entre as partes que inutilizem a informação procurada e resultem na aplicação de coimas avultadas.

Uma nota final para referir que, de acordo com o diploma que se encontra para promulgação, o regime produzirá efeitos em Portugal a 1 de julho de 2020, devendo as comunicações, no que toca a mecanismos cujo primeiro passo tenha sido implementado entre 25 de junho de 2018 e aquela data, ter lugar até ao dia 31 de agosto e, para os mecanismos posteriores, nos 30 dias seguintes ao facto relevante. No entanto, ao abrigo da Diretiva do Conselho, de 24 de junho, e em linha com o que já foi adotado por vários Estados-Membros, é expectável que, depois de publicada a Lei, seja aprovada em Portugal uma prorrogação de seis meses dos referidos prazos, em virtude do impacto da Covid-19.

Inês Lobo Vicente, EY tax manager

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