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Mecanismo arbitral de resolução dos litígios de IDE está em vias de desaparecer no âmbito da União Europeia

Há alguns meses, os investidores estrangeiros da EDP anunciaram o seu propósito de desencadearem um processo de arbitragem internacional para exigirem do Estado reparação financeira pelas medidas tomadas pelo Governo contra a empresa.

De facto, desde há décadas, um dos aspetos da proteção dos investidores estrangeiros prevista na generalidade dos acordos internacionais de IDE contra medidas lesivas dos seus interesses por parte dos Estados onde investem é a arbitragem, por iniciativa dos investidores, mediante a qual os litígios são decididos por tribunais arbitrais ad hoc, constituídos por três árbitros, um indicado por cada parte e outro escolhido pelos dois árbitros das partes. As decisões são definitivas e a eventual condenação dos Estados tem de ser cumprida por estes.

Mas este mecanismo arbitral de resolução dos litígios de IDE – conhecido pela sigla ISDS (Investor-to-state dispute settlement) – está em vias de desaparecer no âmbito da União Europeia, depois de o Tratado de Lisboa ter transferido para a União a competência para a definição e condução da política de IDE, incluindo a negociação e conclusão dos acordos internacionais relativos à proteção dos investidores estrangeiros.

Ora, tendo começado por adotar o tal mecanismo arbitral, que constava de quase todos os acordos de IDE dos Estados-membros (incluindo os de Portugal), a União abandonou-o depois, face à sua contestação política no contexto da controversa negociação de um acordo de comércio e investimento com os Estados Unidos, tendo-o substituído por um inovador sistema de tribunais internacionais de investimento (investment court system), de caráter permanente, em que os investidores deixam de participar na indicação dos julgadores.

Introduzido primeiramente no acordo com o Canadá (CETA) e agora no acordo com Singapura, que acaba de ser aprovado pelo Parlamento Europeu, o problema está em que, para além de se tratar de matéria de “competência mista”, – ou seja, cumulativa da União e dos Estados-membros, pelo que esses acordos carecem de aprovação também a nível nacional -, está também por apurar se a criação desses novos tribunais internacionais de investimento tem cabimento na ordem constitucional da União, não somente por não estarem previsto nos Tratados, mas também por poderem pôr em causa o poder exclusivo do Tribunal de Justiça da União Europeia para interpretar o direito da União.

A questão já está pendente de apreciação do Tribunal do Luxemburgo, a pedido da Bélgica, por ocasião da ratificação belga do acordo com o Canadá. Já se conhece a posição do Advogado-Geral junto do Tribunal, que se pronunciou no sentido da compatibilidade do tribunal de investimento com os Tratados. Mas a decisão desta importante questão constitucional cabe obviamente aos juízes do Luxemburgo.

Professor da Universidade de Coimbra e da Universidade Lusíada Norte

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