Opinião

Diretiva Copyright: um Direito sem juristas?

Os empresários portugueses temem a saída do Reino Unido da União Europeia- Fotografia: D.R.
Os empresários portugueses temem a saída do Reino Unido da União Europeia- Fotografia: D.R.

Um dos maiores especialistas mundiais de Propriedade Intelectual, Robin Jacob, conta uma anedota, infelizmente verdadeira, que diz tudo sobre o modo como se fazem as leis na União Europeia. Na verdade, um antigo presidente do JURI (Comité de Assuntos Jurídicos do Parlamento Europeu) terá afirmado que, enquanto leigo, gostava imenso de ouvir toda a gente, todo o tipo de ponto de vista jurídico, haveria sempre muitos, mas, no fim, a sua (deles) missão era tomar decisões políticas(!)

Ora, é justamente o que se passa nesta discussão sobre a Diretiva Copyright, um dos futuros esteios do Mercado Único Digital, a qual foi aprovada, por este mesmo JURI, no passado dia 20 de junho. Segue-se uma votação no Parlamento Europeu e, depois, o diálogo com as outras instituições da União Europeia. As grandes questões desta futura diretiva foram amplamente discutidas ao longo dos últimos meses, sendo as opções do JURI tomadas, como se sabe, em renhidas votações.

E diga-se que é, igualmente, isto que se passa em Portugal. Um exemplo recente é a revisão do Código de Propriedade Industrial que vai introduzir um novo capítulo sobre trade secrets, algo de verdadeiramente decisivo para a vida das empresas, sobretudo para as PMEs, naquela lei. Talvez tivesse sido boa ideia convocar os poucos magistrados que já trataram destes temas nos tribunais portugueses, não são assim muitos, alguns advogados, na mesma situação, académicos que têm escrito sobre o assunto e com eles discutir a bondade das soluções encontradas, nomeadamente no plano sancionatório, testá-las ao menos. Isto “custaria” uma tarde. Como é óbvio, nada disso aconteceu.

Daí que a discussão à volta do famigerado art.º 13º da diretiva, também denominado cláusula value gap, e o nome já diz muito, é capaz de ser tudo menos jurídica. Sob a capa de um enunciado normativo, jaz um magma sempre pronto a explodir, pelo que, ou muito me engano, ou o resultado final do processo legislativo será mais um compromisso.

A verdade, já muito repetida, é que as leis são, cada vez mais, vitimas da erosão tecnológica. E, de tal modo, que dentro em breve, a tecnologia tomará mesmo conta da decisão judicial, mas cedo do que tarde. A diretiva comércio eletrónico, lei que regulava, em parte, estas matérias, vem de um mundo que já não existe, ou, melhor, um mundo onde não existiam, entre outros, o Google, o Facebook, o Youtube e o Spotify.

A diretiva CE assentava, pois, numa responsabilização muito limitada dos ISPs. Tinha nascido da confusão de decisões judiciais, nos idos de noventa do século passado, sobre responsabilidades (de quem disponibiliza meios ou de quem coloca conteúdos?) e era, ela própria, um retrato de mais um compromisso.

Curiosamente, alguns dos primeiros casos de “responsabilidade” de intermediários na NET, tiveram a ver com a Música ou com familiares de músicos (casos Brel e Estelle Halliday).

O que agora se pretende é que aqueles ISPs que tenham um papel ativo na disponibilização de acesso online a obras, tenham, também, um correlativo papel ativo na implantação de formas de deteção e eliminação de cópias ilegais de obras protegidas pelo Direito de Autor.

Acresce a tudo isto a jurisprudência muito ampla do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a noção de comunicação ao público, mais parecendo marcar um novo tipo de responsabilidade dos ISPs. No fundo, os titulares de direito de autor veriam com bons olhos a replicação, sobretudo no que tange ao Youtube, do modelo de sucesso do Spotify, e os adversários desta solução de (eventual) implantação de tecnologias de reconhecimento, prefeririam um modelo de exceção assente no “fair use” do direito anglo-saxónico.

Ora, é bom de ver que o compromisso final, é fatal, vai assentar em textos algo abstratos, muito flexíveis, muito amplos, muito elásticos, a clamar pela interpretação e a criatividade dos tribunais, pois, se calhar, vai ter de ser mesmo assim.

Uma vez extintos os focos sobre esta diretiva, arrefecidas as máquinas da Comunicação (e redes) social (ais) que, legitimamente, procurarão notícias noutro lado, o compromisso vai ter de ser servido a frio, leia-se interpretado, pelos tribunais, magistrados e advogados.

Cabe a pergunta legítima: se isso é, já se sabe, sempre assim no fim, por que não começar por os ouvir ao princípio?

Manuel Lopes Rocha, Sócio e Coordenador da equipa de Propriedade Intelectual da PLMJ

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