Residência Fiscal em tempos excecionais. Um assobio para o lado?

A residência fiscal tem sido uma preocupação constante quer dos contribuintes quer dos próprios Estados. Se, por um lado, os primeiros não querem ver os seus rendimentos duplamente tributados, os Estados não querem perder a sua competência para tributar.

A pandemia veio, indubitavelmente, acentuar a problemática que se gera em torno da residência fiscal.

Exemplificando, várias foram as pessoas que regressaram, temporariamente, a Portugal durante a pandemia, aqui exercendo a respetiva atividade em regime de teletrabalho.

A multiplicidade de critérios de residência e a existência de conexões com ordenamentos jurídicos distintos poderá gerar os designados conflitos "residência-residência", os quais, se não forem resolvidos, poderão conduzir à dupla tributação dos rendimentos auferidos pelos contribuintes.

Em virtude dos critérios de residência previstos no Código do IRS, uma percentagem significativa daquelas pessoas poderá, à luz da legislação fiscal portuguesa, ser ou vir a ser considerada residente fiscal em Portugal.

Isto tem, naturalmente, um grande impacto, uma vez que os residentes em território português encontram-se sujeitos a tributação em sede de IRS sobre a totalidade dos seus rendimentos, incluindo os obtidos fora desse território.

Antecipando os problemas fiscais que a atual situação excecional poderia suscitar, a OCDE, já em abril de 2020, emitiu orientações, tendo recomendado, desde logo, que as autoridades fiscais dos diversos Estados, aquando da aplicação dos respetivos critérios domésticos de residência, tivessem em consideração as restrições de circulação e políticas de confinamento implementadas devido à pandemia.

A OCDE entendeu ainda que, sendo aplicável uma Convenção para evitar a Dupla Tributação ("CDT"), a pessoa não será, à partida, considerada residente fiscal naquele Estado ao abrigo da CDT, por se tratar de uma deslocação temporária.

Contudo, relativamente à aplicação das regras de resolução de conflitos de residência previstas nas CDT, a OCDE considerou que as mesmas poderão levar a resultados imprevisíveis, realçando que, nos casos em que as relações pessoais e económicas são fortes com ambos os Estados, mas a regra "tie-breaker" decida a favor do último Estado de residência, o facto de a pessoa ter regressado, ainda que temporariamente, ao seu Estado de origem (Portugal) durante a crise pandémica, poderá indiciar uma ligação maior com este último Estado fazendo, por conseguinte, atrair a residência fiscal para este Estado.

De acordo com as orientações, esta situação poderá ser resolvida mediante o teste da "residência habitual", a qual corresponde ao lugar onde uma pessoa tenha vivido habitualmente, onde costuma estar presente, pressupondo frequência e rotina de vida, representando mais do que uma estadia meramente transitória ou temporária, não relevando apenas o número de dias que uma pessoa passou em cada Estado.

Sucede que, perante as orientações da OCDE, a maioria dos Estados - incluindo Portugal - acabou por fazer delas tábua rasa, remetendo-se ao silêncio, talvez com o intuito de brindar os contribuintes com liquidações adicionais de imposto e aguardar que a situação se resolva mediante uma vaga de reclamações graciosas.

Outros, como a Holanda, a Bélgica, ou a Alemanha, optaram por acordos bilaterais com alguns países contíguos em detrimento de orientações genéricas nesta matéria, demonstrando, uma vez mais, a coordenação europeia notável no domínio da fiscalidade.

No grupo da minoria, o Reino Unido e a Irlanda disponibilizaram orientações no sentido de desconsiderar, para efeitos de residência fiscal, o período durante o qual, devido a motivos relacionados com a pandemia, determinados sujeitos se encontrem naqueles territórios.

A Irlanda vai até mais longe, considerando que tais pessoas devem, para esse efeito, deixar o território irlandês assim que possível, pelo que, qualquer estadia para lá do período considerado razoável será contabilizada para efeitos de aplicação das regras internas de residência fiscal.

Não obstante as conclusões vertidas no presente artigo e as diversas interpretações existentes, útil seria, de facto, que as administrações fiscais tomassem uma posição quanto a este tema, surpreendendo os contribuintes com alguma segurança jurídica e previsibilidade na respetiva atuação.

*Fiscalistas Andersen

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